Jurisprudentie m.b.t. levering zonder medewerking schuldenaar

Nederlanse jurisprudentie 1967  No 353

HOGE RAAD (Burg. Kamer), 2 dec 1966. (Mrs. De Jong, Wiarda, Houwing, Hülsmann en Beekhuis).

Veroordeling tot medewerking aan transport van onroerend goed. Mogelijk in kort geding? Voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil overschrijving van transportakte in de daartoe bestemde registers de eigendom doen overgaan.

De veroordeling in kort geding om mee te werken aan het transport van onroerend goed brengt in de eigendomstoestand van dat goed geen verandering en de verandering die de voldoening aan zodanige veroordeling medebreng draagt geen definitiefkarakter. Immers, indien de veroordeelde ter voldoening aan de veroordeling medewerkt aan een voor overschrijving in de daartoe bestemde registers vatbare transportakte, leidt de overschrijving van die akte slechts dan tot eigendomsovergang, zo daaraan een rechtsgeldige titel van eigendomsovergang ten grondslag ligt, waartoe nodig is dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding voor de veroordeelde de verplichting tot levering van het onreoren goed meebracht. Het oordeel van de rechter in kort geding hieromtrent kan slechts een voorlopige oordeel zijn en kan geen partijen bindende beslissing inhouden, waaruit volgt dat, indien de rechter in het bodemgeschil te dien aanzien tot een beslissing zou komen welke van het voorlopig oordeel van de rechter in kort geding afwijkt, de overschrijving van de transportakte aan de totstandkoming waarvan de veroordeelde ter voldoening aan de beslissing in kort geding medewerkte, geen eigendomsovergang  zou blijken te hebben bewerktstelligd.


(Rv. Artt. 289-297; B.W. art 671.)
H. Michel, te Aadorp, gem. Vriezenveen, eiser tot cassatie van de door het Hof te Arnhem tussen pp. Gewezen arresten van 2 dec. 1964 en 2 maart 1966, adv. Mr. J. W. Lely,

tegen:

H.A. Beverdam, te Almelo, verweerder in cassatie, adv. Mr. C. R. C. Wijckerheld Bisdom.

De Hoge Raad, enz.;
O.dat uit het bestreden arrest en de gedingstukken blijkt:

 - dat verweerder, nader te noemen Beverdam, eiser, nader te noemen Michel bij dagvaarding van 21 febr 1964 heeft gedaagd voor de Pres. Van de Rb. Te Almelo, rechtdoende in kort geding, stellende, voor zover hier van belang, dat hij, Beverdam, van Michel enige percelen gras- en bouwland had gekocht, - dat Michel echter niet bereid was mede te werken aan een akte tot transport, - dat hij, Beverdam, veel belang heeft dat de akte van transport met betrekking tot het verkochte onroerende goed op zeer korte termijn wordt gepasseerd, op welke gronden Beverdam heeft gevorderd de veroordeling van Michel om mede te werken aan het transport van het verkochte, onder verbeurte van een dwangsom bij niet voldoening aan het door de Prsident te geven bevel:

 - dat het verweer van Michel tegen deze vordering neerkwam op de stelling dat op gronden die in cassatie niet meer van belang zijn, de koopovereenkomst was vervallen; 
 - dat de President dit verweer niet heeft aanvaard en, na te hebben overwogen dat de vordering een spoedeisend karakter droeg, de vordering bij vonnis van 9 maart 1964 heeft toegewezen; 
 - dat Michel van dit vonnis in hoger beroep is gekomen bij het Hof te Arnhem; 
 - dat het Hof in zijn arrest van 2 dec. 1964 aan Michel met betrekking tot zijn stelling dat de koopovereenkomst was vervallen. Een bewijsopdracht heeft verstrekt; 
 - dat het Hof daarin voorts heeft overwogen: 
 - ,,dat de derde grief inhoudt, dat de Pres. ten onrechte zich bevoegd heeft verklaard van de vordering kennis te nemen: 
 - ,,aangaande deze grief: 
 - dat Michel ter toelichting van de grief heeft aangevoerd: dat Beverdam bij inleidende dagvaarding heeft gesteld veel belang te hebben bij een transport van de onroerende goederen op korte termijn, omdat hij deze gezien de voortschrijding van het seizoen wil gaan bewerken, bemesten en inzaaien; dat de procureur van Michel in de tweede pleitnota er op heeft gewezen, dat deze urgentie Beverdam hoogstens had kunnen nopen tot het instellen van een vordering strekkende tot verkrijging van de gronden in feitelijk bezit in afwachting van een beslissing in het bodemgeschil; dat Beverdam dus bij inleidende dagvaarding meer heeft gevorderd dan ter voorziening in zijn onmiddelijke belangen nodig was; 
 - dat Beverdam in de inleidende dagvaarding uitdrukkelijk heeft gesteld, dat en waarom hij een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde onmiddelijke voorziening bij voorraad, zodat de President zich heeft bevoegd geacht tot kennisneming van de vordering; 
 - dat echter in de toelichting van de grief in wezen wordt betoogd, dat Beverdam geen spoedeisend belang bij de toewijzing van de vordering heeft, omdat deze ter veiligstelling van zijn onmiddelijk belang had kunnen volstaan met het vorderen van een minder ingrijpende maatregel, namelijk verkrijging van het land in gebruik in afwachting van een beslissing in het bodemgeschil; 
 - dat dit betoog de strekking heeft, dat de President ten onrechte niet de vordering heeft ontzegd en het Hof daarom zal nagaan,of Beverdam door een vordering tot verkrijging van het land in gebruik in te stellen een maatregel zou hebben gevorderd, welke de belangen van Michel minder zou aantasten; 
 - dat Michel bij toewijzing van zodanige vordering het genot van het land voorlopig zou kwijtraken, doch wel in belangrijke mate de daarop drukkende lasten zou moeten blijven betalen zonder dat in zijn gedachtengang voorlopig iets tegenover dit alles zou staan; 
 - dat de door de President bevolen voorlopige maatregel eveneens medebrengt, dat Michel het genot van het land voorlopig mist, doch tevens, dat hij de voorlopige beschikking over de koopsom en de daarvan te trekken rente krijgt en geen lasten ter zake van het land heeft te dragen; 
 - dat Michel weliswaar ook in geval van een inwilliging van een vordering tot voorlopige ingebruikneming een vordering tot schadevergoeding op Beverdam zou verkrijgen als hij in het eventuele bodemgeschil in het gelijk zou worden gesteld, doch het Hof niet vermag in te zien, waarom in dat geval de belangen van Michel minder zouden worden aangetaast dan bij toewijzing van de door Beverdam ingestelde vordering;” 
 - dat het Hof vervolgens bij arrest van 2 maart 1966, na te hebben overwogen dat Michel niet was geslaagd en het hem opgedragen bewijs,het vonnis met de Pres. heeft bekrachtigd; 
 - O. dat Michel de arresten van het Hof bestrijdt met het volgende middel van cassatie: 
,,S. en/of v. T. Van het recht, met name van de artt. 671, 671a, 1493, 1495 B.W., 48, 156, 289, 291, 292 Rv., 20 en 69 Wet R.O., 175 Grondwet, alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven. Door in deze zaak te overwegen en op grond daarvan recht te doen gelijk in voormelde arresten, omschreven, ten onrechte, omdat het Hof, door het vonnis van de Pres. van de Rb. te Almelo te bekrachtigen en door zich bevoegd te achten van de ingestelde vordering kennis te nemen, 

  (1) heeft  miskend dat, nu Beverdam gevorderd had dat Michel zou worden veroordeeld (onder meer) om mee te werken aan het transport van onroerende goederen en deze vordering aldus tot doel en strekking had eigendomsoverdracht van deze onroeroende goederen te bewerkstelligen, en de Pres. vervolgens Michel had veroordeeld, onder meer, om mee te werken aan dit transport, het geschil en/of de beslissing op het geschil niet betrekking had op en/of sterkte tot een voorziening bij voorraad, aangezien transport van onroerende goederen en/of het meewerken hieraan een definitieve rechtstoestand bewerkstelligt en een rechterlijke beslissing en/of veroordeling waarbij een zodanige medewerking wordt bevolen, inhoudt althans met zich brengt een definitieve, althans niet voorlopige, wijziging in de rechtspositie van pp. nopens deze onroerende goederen en/of als constitutief moet worden aangemerkt, en na de tenuitvoerlegging, althans na het opvolgen van een bevel tot medewerking als omschreven, een eigendomsrecht verloren gaat voor Michel resp. word gevestigd voor Beverdam, zijnde een zodanige wijziging in de rechtspositie van pp. niet mogelijk krachtens althans tengevolge en/of als uitvloeisel van een beslissing in kort geding, en het Hof, zonodig ambtshalve, had moeten beslissen dat de Pres. onbevoegd was van de vordering kennis te nemen en een veroordeling uit te spreken als is geschied, althans het Hof, zonodig ambtshalve, Beverdam alsnog in zijn vordering niet-ontvankelijk had behoren te verklaren;

  (2) heeft miskend, dat noch de Pres. noch het Hof zelf bevoegd waren in de overwegingen die leidden tot het dictum van het vonnis, resp. van de arresten, een definitief oordeel te geven over de rechten en verplichtingen van pp. en in het bijzonder niet over de verplichtingen van Michel, aangezien de uit het vonnis resp. de arresten blijkende oordeelvellingen defnitieve beslissingen en niet slechts voorlopige beslissingen bevatten, zulks in het bijzonder omtrent de plicht van Michel om te leveren en te transporteren, en de Pres. resp. het Hof, alvorens te komen tot het dictum van vonnis resp. eindarrest, tot zulke oordeelvellingen en/of beslissingen onbevoegd waren, en het Hof, ook ten deze, zonodig ambtshalve, had behoren te beslissen tot onbevoegdheid, althans Beverdam niet-ontvankelijk had behoren te verklaren en zijn vordering;

 (3) hebbende het Hof althans en in ieder geval, onder meer op grond van hetgeen is vermeld sub onderdeel (1) en (2) van dit middel, zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aangezien onduidelijk en/of onbegrijpelijk is hoe het Hof zich bebevoegd heeft kunnen achten van de vordering kennis te nemen, Beverdam ontvankelijk te achten in zijn vordering, hierop te beslissen en het vonnis van de Pres. te bekrachtigen als is geschied;”

  Aangaande het middel:

  O. dat aan het eerste onderdeel van het middel ten grondslag ligt de opvatting dat een veroordeling in kort geding om mee te werken aan het transport van onroerend goed een definitieve rechtstoestand bewerkstelligt, immers een definitieve wijziging van de rechtspositie van pp. t.a.v. dat onroerend goed met zich brengt;
- dat deze opvatting echter niet juist is, immers de veroordeling zelf in de eigendomstoestand van dat onroerend goed geen verandering brengt, en de verandering die de voldoening aan zodanige veroordeling meebreng, geen definitief karakter draagt; 
 - dat toch, indien de veroordeelde ter voldoening aan de veroordeling medewerkt aan een voor overschrijving in de daartoe bestemde registers vatbare transportakte, de overschrijving van die akte slechts dan tot eigendomsovergang leidt, zo daaraan een rechtsgeldige titel van eigendomsovergang ten grondslag ligt, waartoe nodig is dat de tussen pp. bestaande rechtsverhouding voor de veroordeelde de verplichting tot levering van het onroerend goed met zich meebracht; 
 - dat hieromtrent het oordeel van de rechter in kort geding slechts een voorlopig oordeel kan zijn en geen pp. bindende beslissing kan inhouden, waaruit volgt, dat, indien de rechter in het bodemgeschil te dien aanzien tot een beslissing zou komen welke van het voorlopig oordeel van de rechter in kort geding afwijkt, de overschijving van de transportakte aan de totstandkoming waarvan de veroordeelde ter voldoening aan de beslissing in kort geding medewerkte, geen eigendomsovergang zou biljken te hebben bewerkstelligd; 
 - dat reeds op deze grond het oordeel faalt;

 - O. dat het tweede onderdeel feitelijke grondslag mist, daar noch de Pres., noch het Hof omtrent de rechten en verplichtingen van pp. een definitieve beslissing hebben kunnen geven en het bestreden arrest ook niets inhoudt dat grond zou kunnen geven voor de veronderstelling dat het Hof hierover anders heeft gedacht;
 - O. dat ook het derde onderdeel faalt reeds omdat de daarbij bestreden beslissing een rechtsvraag betreft en zulk een beslissing een rechtsvraag betreft en zulk een beslissing in cassatie alleen kan worden bestreden op grond dat zij onjuist is – hetgeen in dit geval dan ook in het eerste onderdeel is gedaan – maar niet op grond dat zij niet met redenen is omkleed;

   Verwerpt het beroep;

  Veroordeelt eiser in de op de voorziening in cassatie gevallen kosten, aan de zijde van verweerder tot op deze uitspraak begroot f 50 aan voorschotten en f 1.000 voor salaris.


Conclusie Adv.-Gen. Mr. van Oosten.

 - Het voorgestelde middel behelst in onderdeel 1 de grief dat het Hof, “door het vonnis van de Pres. van de Rb. te Almelo te bekrachtigen en door zich bevoegd te achten van de ingestelde vordering kennis te nemen”, heeft miskend dat “het geschil en/of de beslissing op het geschil niet betrekking had op en/of strekte tot een voorziening bij voorraad”.
 - Eiser gaat er hier van uit dat de bevoegdheid van de Pres. om van de ingestelde vordering kennis te nemen moet worden beoordeeld naar deze maatstaf: of het geschil en/of de beslissing op het geschil al of niet betrekking had op een voorziening bij voorraad en/of strekte tot een voorziening bij voorraad. Maar dit uitgangspunt is niet in overeenstemming met de regel dat de bevoegdheid van de rechter moet worden beoordeeld naar de “de vordering zoals die bij dagvaarding is ingesteld”, en niet “naar het geschil, zoals het zich ten gevolge der verwering tussen pp. heeft onwikkeld” (H.R. 16 juni 1893, W. 6263). De bevoegdheid van de rechter hangt, zo overwoog de Hoge Raad bij arrest van 31 jan. 1908 (W. 8654), “alleen af van den aard der vordering zoals zij bij dagvaarding is ingesteld”behoudens de uitzondering genoemd in de art. 38, no. 2, en 41 der wet R.O. uitzonderingen, welke, naar het oordeel van de Hoge Raad, niet mogen worden uitgebreid. Voor “de aard der vordering”, waarvan in laatstgenoemd arrest sprake is, is bepalend “de inhoud der vordering” zelve en niet naar de daartegen gevoerde verdediging (H.R. 13 maart 1868, Rechtsgel. Bijbl. 1869, p. 1). 

  Besier citeert in “De rechter tegenover de exceptie van onbevoegdheid” (R.M. 33^e jrg.,1914, p. 572) de vorenaangehaalde arresten, wanneer hij betoogt: “Ter afwending eener persoonlijke rechtsvordering moge de gedaagde wellicht een beroep gedaan hebben op een hem toekomend zakelijk recht, niettemin mag bij de beslissing omtrent ’s rechtsers bevoegdheid alleen rekening worden gehouden met het in de dagvaarding neergelegd persoonlijk karakter der vordering: niet datgene waarover naar aanleiding der verdediging moet worden beslist, doch het bij dagvaarding gevorderde bepaalt de bevoegdheid”. Weliswaar meent men dat, “evenals de ontvankelijkheid niet van de dagvaarding alleen afhangt, doch daarvoor ook moet gelet worden op de verdediging en den verderen loop van het geding, ... dit met de bevoegdheid des rechters het geval (is), altans in vele opzichten, ook afgezien van de uitdrukkelijke bepalingen van de art. 38 2^e, en 41 eerste lid R.O.” , eod. p. 570, maar zelfs bij deze zienswijze van Besier zou in het onderhavige geval “het bij dagvaarding gevorderde” de bevoegdheid van de rechter bepalen, nu het in dit geval een persooonlijke rechtsvordering betreft. Ook de bevoegdheid van de rechter in kort geding, de bevoegdheid rationele materie, moet worden beoordeeld naar de vordering zoals deze bij de dagvaarding is ingesteld, en wel, aldus Meijers, Kort Geding, p. 100, “naar het door den eiser gestelde”. Meijers leidt hieruit af dat de rechter in kort geding zich alleen onbevoegd zal verklaren “wanneer uit het door den eiser gestelde reeds blijkt, dat het oordeel van den rechter gevraagd wordt omtrent een aantasting van een persoon of diens eigendom, waarover de rechter in kort geding niet oordelen mag”. (p. 129)

  Is de vordering, zoals zij is ingesteld, de maatstaf ter beoordeling van de bevoegdheid van de Pres., als rechter in kort geding, dan was de Pres. m.i. bevoegd van de rechtsvordering kennis te nemen: gevorderd, geëist, is immers de nakoming van een overeenkomst van koop en verkoop, met name de nakoming van de verplichting tot levering, te vervullen door medewerking aan “de akte van transport” der ten processe bedoelde onroerende goederen (bouw- en grasland). Dat, zoals ter toelichting van het middel is betoogd, met “de vordering” een wijziging in een bestaande rechtsbetrekking word n a g e s t r e e f d, - en wel, in casu, in de rechtsverhouding van pp. ten opzichte der voormelde goederen -, schijnt mij irrelevant als maatstaf voor de beoordeling van de bevoegdheid van de President. Daarvoor is immers relevant de aard der vordering, zoals zij is ingesteld, en dus niet het doel dat met het aanleggen der rechtsvordering wordt nagestreefd, en dus beoogd. Met de eiser ben ik van mening dat dit doel in casu was: de overgang van de eigendom der goederen van Michel, de oorspronkelijke gedaagde, op Beverdam, de oorspronkelijke eiser.

  Indien het doel, dat Beverdam door het instellen der rechtsvordering in kort geding zou nastreven, eenmaal bereikt, een definitieve rechtstoestand in het leven zou roepen, en/of  een definitieve, althans een niet voorlopige wijziging in de rechtspositie van pp. ten opzichte der onroerende goederen zou medebrengen, dan moet m.i. niet af aan de door eiser aangevochten bevoegdheid van de Pres. En daarom doet m.i. evenmin af dat na de tenuitvoerlegging, althans na het opvolgen van een door de rechter gegeven bevel tot medewerking aan het transport van de onroerende goederen, de eigendom daarvan van Michel op Beverdam zou overgaan. 
  Ter ondersteuning van de in onderdeel 1 omschreven grief is nog aangevoerd dat een wijziging in de rechtspositie van pp. als voormeld niet mogelijk is krachtens een beslissing in kort geding, althans tengevolge en/of als uitvloeisel van zulk een beslissing. Deze stelling kan echter, naar het mij voorkomt, niet dienen ter ondersteuning van de grief dat het Hof “door het vonnis van de Pres. van de Rb. te Almelo te bekrachtigen gestelde vordering kennis te nemen”, heeft miskend, dat “het geschil en/of de beslissing op het geschil niet betrekking had op en/of strekte tot een voorziening bij voorraad”.

   Eiser motiveert zijn grief dat het Hof het laatste heeft miskend hiermede, dat “Beverdam gevorderd had dat Michel zou worden veroordeeld (onder meer) om mee te werken aan het transport van onroerende goederen en deze vordering aldus tot doel en strekking had eigendomsoverdracht van deze onroerende goederen te bewerkstelligen”, en dat “de President vervolgens Michel had veroordeeld, onder meer, om mee te werken aan dit transport”. Het ontgaat mij hoe deze processuele feiten zouden kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat “het geschil en/of de beslissing op het geschil niet betrekking had op en/of strekte tot een voorziening bij voorraad”.

  Beoordeeld naar de vordering zoals deze bij dagvaarding was ingesteld, resp. naar de aard dier vordering, had het Hof niet, ook niet ambtshalve, behoren te beslissen dat de Pres. onbevoegd was van de vordering kennis te nemen, noch ook Beverdam alsnog in zijn vordering niet-ontvankelijk behoren te verklaren, zodat ook de grief, waaraan het slot van onderdeel 1 uitdrukking geeft, m.i. ongegrond is.

  De vraag, of de door de Pres. uitgesproken veroordeling naar haar aard een voorziening bij voorraad is als bedoeld in art. 289 Rv. is m.i. in bevestigende zin te beantwoorden, omdat de oorspronkelijke gedaagde is veroordeeld tot het verrichten van een handeling en, naar het gezaghebbend oordeel van Meijers, uitspraken “waarbij de gedaagde veroordeeld wordt een handeling te verrichten of na te laten, zoogenaamde condamnatiore beslissingen steeds als voorziening bij voorraad aangemerkt (kunnen) worden”, zulks slechts met deze beperking dat de eiser op de door hem gevorderde prestatie als iets, wat hem volgens het recht toekomt, aanspraak moet maken, of dat het gevorderde ter bescherming dient hetgeen waarop hij recht heeft”, o.c. p. 40. Volgens de inleidende dagvaarding maakt de eiser aanspraak op een prestatie als door de gedaagde krachtens overeenkomst aan hem, eiser, verschuldigd.

  In onderdeel 2 wordt uit het oog verloren dat, ook al zouden het bestreden arrest en het daarbij bekrachtigde vonnis beslissingen behelzen omtrent de plicht van Michel om te leveren en te transporteren, de rechter in kort geding zich niet van zulke beslissingen behoeft te onthouden, omdat het de rechter vrijstaat “bij de motivering, waarom hij een bepaalde voorziening toewijst, zijn oordeel te geven omtrent de rechtsverhouding van pp.” (arr. H.R. 14 febr. 1946, N.J. 1947, no. 155, n. E. M. M.). Meijers verwijst in zijn noot op dit arrest naar p. 8d van zijn “Kort Geding”, alwaar sprake is van de onbevoegdheid van de rechter in kort geding tot het geven van een declaratoir van rechten. In het dictum van zijn vonnis heeft de Pres. zich echter onthouden dat een declaratoire uitspraak, waarbij ik er aan herinner dat een declaratoir vonnis een vonnis is “waarbij de rechter volstaat met het geven van een verklaring omtrent den rechtstoestand van partijen, zonder dit vonnis tevens een veroordeling bevat, of tevens wijziging van den rechtstoestand van partijen met zich brengt”, Scheltema, Het declaratoir vonnis, Verspr. Geschr. P. 615.

  Uit het oogpunt van deze definitie beschouwd is het vonnis van de Pres. geen declaratoir vonnis, nu het dictum van het vonnis zelve geen wijziging van de rechtstoestand van partijen medebrengt: gedaagde is veroordeeld tot het verrichten van een rechtshandeling, waartoe hij gehouden was, althans volgens het oordeel van de Pres. dat deze in de rechtsoverwegingen van zijn vonnis geveld.

  Dit oordeel kan m.i. niet definitef zijn, althans niet definitief in het kort geding, in verband met de bepaling van art. 292 Rv., opgevat in de door Meijers, o.c.p. 36, voorgestane zin “dat de uitspraak in kort geding in geen enkel opzicht den gewonen rechter bindt”.

  Om al deze redenen faalt, m.i. ook onderdeel 2 van het middel.

  De motiveringsklacht, vervat in onderdeel 3, is m.i. onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien hoe hetgeen in de onderdelen 1 en 2 van het voorgestelde middel is vermeld grond zou kunnen zijn voor de klacht dat het Hof zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed: hetgeen in de onderdelen 1 en 2 is vermeld is door eiser niet in hoger beroep aangevoerd.

  Waar het voorgestelde middel mij in al zijn onderdelen onaannemelijk voorkomt, vind ik geen aanleiding mij uit te laten over het door de eiser in cassatie aangevoerde verweer dat Michel geen belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest. Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en tot veroordeling van eiser in de kosten welke aan de zijde van de verweerder op het cassatieberoep zijn gevallen.

  Noot.   Merkwaardig is in deze zaak het verschil tussen de argumentatie waarmee de A.-G. Van Oosten en die waarmee de H.R. de verwerping van het eerste onderdeel van het middel heeft gemotiveerd. In het cassatiemiddel was gesteld dat de veroordeling tot medewerking aan de overdracht van een onroerend goed niet in kort geding zou kunnen worden gevraagd, omdat de beslissing van de rechter in kort geding in dat geval zou strekken tot het in het leven roepen van een definitieve rechtstoestand. De H.R. acht dit niet juist omdat de overschrijving van de transportakte opgemaakt krachtens bevel van de rechter, i.v.m. de causale leer geen eigendomsoverdracht tengevolge zou hebben, indien achteraf zou blijken adat er geen verplichting bestond aan het trasport mede te werken. Het is dus volgens het College niet juist dat het veroordeling in casu een definitieve rechtstoestan zou bewerkstelligen.

  Veel verder gaat de A..-G. Van Oosten in zijn conclusie. Zich beroepend op Meijers, Kort geding, p. 40,49 e.v. en 81, stelt hij dat uitspraken waarbij de gedaagde veroordeeld wort een handeling te verrichten of na te laten, in beginsel steeds als voorzieningen bij voorraad kunnen worden aangemerkt. Het is hierbij onverschillig of met de “voordering” een wijziging van de tussen partijen bestaande rechtspositie wordt nagestreefd. Zo zou nakoming van een veroordeling tot levering onder omstadigheden een definitieve – althans een niet voorlopige – rechtsovergang kunnen bewerken. Het voorschrift dat de beslissingen bij voorraad geen nadeel mogen toebrengen aan de zaak ten principale (art. 290Rv.), zou zich alleen tot de rechter in de hoofdzaak, niet tot de rechter in kort geding richten.

  Zelf zou ik aan het uitgangspunt zoals verdedigd door de A.-G. Van Oosten de voorkeur geven. Volgens Meijers, T.a.p. p. 51 en de daar genoemde jurisprundentie kan een beslissing in kort geding ook gevraagd worden in gevallen, waarin nakoming van het in het voniis vervatte bevel zou leiden tot het verlies van een bestaand retentierecht. Ik kan nu niet inzine waarom vonnissen die veroordelen tot een handeling waardoor een recht teniet gaat, principieel verschillen van vonnissen die veroordelen tot een handeling, waardoor een recht wordt overgedragen. In kort geding zal dus m.i. ook gevraagd kunnen worden mede te werken tot het opmaken van een akte waarin een recht van octrooi wordt overgedragen, hoewel de overdracht in dit geval abstract is (H.R. 28 april 1939 N.J. 1939, 866). Blijkt achteraf dat ten onrechte is overgedragen, dan kan een condictio indebiti worden ingesteld. Dit neemt niet weg dat de rechter in kort geding in dergelijke gevallen de uiterste terughoudendheid zal moeten betrachten. Zoleidt b.v. toewijzing van een vordering tot levvering in een geval waarin partijen het niet eens zijn over het bedrag van de kooppijs, tot het verlies door gedaagde van de exceptio non adimpleti contractus, indien zijn standpunt achteraf blijkt het juiste geweest te zijn (zie Hof Leeuwarden 2 nov. 1955 N.J. 1957, 34). Gaat de overschrijving van de akte niet gepaard met eigendomsovergang, dan onstaan er bovendien allerlei complicaties met het oog op rechten van derden. Dezen zullen, wanneer zij op de overschrijving van de akte afgaan, ten hoogste beschermd zijn door dart. 1910 B.W. Dit alles maakt tussenkomst van de rechter in kort geding in die gevallen waarin het gaat om rechten, die moeten blijken uit de openbare registers, minder wenselijk. Maar hetzelfde bezwaar geldt voor vonnissen van de gewone rechter, inhoudend een bevel tot levering, indien deze uitvoerbaar bij voorraad zijn en nog niet in gezag van gewijsde zijn gegaan.

J.H.B